KAYDUL

HUKUK


Kanunlar » Medeni Usul Hukuku »
Pazar, 01 Kas 2020

6100 sayılı Kanunun 109. Maddesinin İkinci Fıkrası yürürlükten Kaldırıllma Gerekçesi

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun kısmi dava başlıklı 109. maddesinin  2. fıkrasında yer alan"Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz" hükmü 11.4.2015 tarih ve 29323 sayılı R.G.'de yayımlanan, 1.4.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.

Kanunun yürürlükten kaldırma gerekçesi aşağıdaki gibidir;

GEREKÇE

 Kısmi dava ikame etme hakkının pozitif ve süpra pozitif sınırı, hakkın kötüye kullanılması yasağı (usuli dürüstlük ilkesi)dır (TMK.m.2, HMK.m.29, Any.m.2, Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü, m.38/1-c). Açılmış bir kısmi davanın dürüstlük kuralına uygunluğu veya aykırılığı sorunu, her davanın niteliğine ve somutlandırılmasına göre çözülebilecek bir sorundur. Açıkça belirli veya tartışmasız alacaklar bakımından öngörülen “kısmi dava açma yasağı”, gerek maddi ve gerekse şekli hukuk, özellikle usuli dürüstlük ilkeleriyle bağdaşmaz. Gerçekten; a) Kesin alacağa vücut veren hukuki sebebe yönelik geçersizlik itirazlarının talebi çökertme olasılığı daima mevcuttur. Bu risklere karşı alacaklıyı koruma işlevi gören kısmi dava hakkından yoksun bırakılma, temel haklar rejimi ve yargılama hukuku ilkeleri içinde açıklanamaz (Any.m.13,36). Sözgelimi kesin alacağın tecessüm ettiği senedin, alacaklının bilgisi dışında olan ehliyetsizlik sebebiyle butlanı riskinin tam dava halinde yolaçacağı dava yüklerinden korunmayı sağlayacak yegane mekanizma, ön-kısmi davadır. b) Alacaklının, kestirilemeyen riskler karşısında, kesin gibi görülen ve mahiyetinde bölünebilen edimler konusunda en çok bir def’a kısmi dava açabilme hakkı tanınmalıdır; daha doğrusu mevcut olan bu dava hakkı, bu şekilde sınırlanmalıdır. Teklif, maddeye “bir defadan fazla” kaydı eklenerek, alacaklının bu davayı ikamede hukuki menfaatinin varolduğunu farzetmektedir. Kaldı ki bu gibi hallerde bir defalık kısmi dava açılmasında hukuki menfaat, fiilen de mevcuttur (HMK.m.114/h). Bu bağlamda kesinliğe rağmen dava açılmasına sebebiyet veren borçlunun direnci(temerrüdü/irâdi ifadan kaçınması), bölünebilen edimlerde kısmi ifa gibi maddi hukuk normları da gözetilmeyerek alacaklıyı tam-eda davasına zorlamak, tasarruf hakkını yok saymakla özdeştir (Any.m.36, HMK.m.24, AİHS.m.6). Dava konusunun kapsam ve miktarını belirlemek, tasarruf hakkının bir unsuru olduktan başka hak arama özgürlüğün de kaçınılmaz bir gereğidir. Öteyandan “davanın” bir medeni savaş olduğu, tarafların iddia-savunma stratejilerine taalluk eden alanların -olabildiğince- extra-legal olarak kalması gerektiği hususu unutulmamalıdır. Teklifin usûl ekonomisi ve hakka hızlı erişim ilkeleriyle de bağdaşmaz bir yanı yoktur. Hakka güvenli erişimi ıskalayan bir hız, usul ekonomisi ilkesinin içselleştiremeyeceği bir irrasyonaliteyi ima eder. Esasen mukayeseli hukuk verileri de kesin alacaklar bakımından mutlak bir kısmi dava yasağını öngörmemektedir. c) Kesin (tartışmasız veya açıkça belirli) alacaklar bakımından kısmi davayı izleyen ek-dava dışında, aynı konuda bir üçüncü dava ikamesinde (taleplerin parçalara bölünmesinde) alacaklının hukuki menfaati yoktur ve bu hal usuli dürüstlük ilkesi ile bağdaşmaz. d) Kesin olmayan alacaklar bakımından kısmi davanın ikamesi ve taaddüdü (dava sayısı), anlaşmazlığın somut yapısı içinde dava hakiminin ve içtihat hukukunun takdirindedir. Sözgelimi, onlarca yıl süren bir iş göremezlik tazminatı davasında alacağın varsayımlarında yaşanan gerçekleşmelerin zarara zorunlu yansıtılmasının getireceği kısmi dava hakları önlenemez. (Kontrol kaydını muhtevi/temadi eden zararlarda durum böyledir). Alacaklının bu hallerde belirsiz alacak davası ikame etme hakkı da vardır. Teklif, yürürlükteki kuralın (HMK.109/2 hükmünün) aynı maddenin üçüncü fıkrasının dayandığı felsefe ile kısmi çatışmasını önlemekte(I), özellikle belirsiz alacak davalarında yaşanan yargısal sorunlarda seçenek üretme(II) ve giderek hakka etkili ve güvenli erişim amacını öne almaktadır(III). (Bkz. Prof.Dr. Arslan, Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ank.1989; Dr. Hanağası Emel, Davada Menfaat, Ank.2009 Dr.Akil, Cenk, Kısmi Dava, Ank.2013; Prof.Dr. Pekcanıtez, Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ank.2011; Prof.Dr.Özekes Muhammet, Anayasa Mahkemesinin Kararı Karşısında Kısmi Dava İle Belirsiz Alacak Davası Arasındaki Sınırın Belirlenmesi Sorunu (Prof.Dr. Ejder Yılmız’a Armağan içinde); Dr. Simil, Cemil, Belirsiz Alacak Davası, İst.2013. (Özellikle, s.98 ve dev., 111 ve dev. 132 ve dev.). Dr.Ercan, İbrahim, Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Konya 2013; Çil Şahin-Kar Bektaş, İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, Ank.2012. Anayasa Mahkemesi K. 24.5.2012 t, 134/83-E/K).” Önerge, ihdas talebinin kabulü ile yeni bir madde olarak müzakereye açılmış ve Komisyonca ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir. Bölünebilen edimlerde, alacak kesinlik görüntüsü içinde olsa dahi kısmi dava hakkının yasaklanamayacağı(I), giderek bu konuda sayı sınırının da konamayacağı(II), davanın somut niteliğine göre dürüstlük kuralına aykırılık var ise bu konuda bir usulî ve içtihadî boşluğun bulunmadığı (HMK m. 29, TMK m.2,3) (III), Hukuk Muhakemeleri Kanunun 109/2 hükmünün hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ile çatışma içinde olduğu (Anayasa m. 36) (IV), tasarruf ilkesiyle de çeliştiği (Anayasa m. 35, HMK m. 29/1) (V) ortaya konmuş ve fıkranın yürürlükten kaldırılması eğilimi, Komisyon bütününde yoğunluk kazanmıştır. Beliren eğilim doğrultusunda “MADDE 4- 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.” biçimindeki değişiklik öngören ilga önergesi kabul edilerek çerçeve 4’üncü madde olarak ihdas edilmiştir. 


Av. Fatma SÖYLEMEZ KAYDUL
Adres : İnkılap Mah. 29 Mayıs Cad. Uslu Sok. No:14 D:2 Ümraniye - İSTANBUL Tel: 0546 846 09 96
e-mail:
fatma @ kaydulhukuk.com

Telif Hakkı © 2012 Kaydul Hukuk Bürosu. Tüm hakları saklıdır. Bu sitede paylaşılan bilgiler yalnızca bilgilendirme amaçlı olup,
Türkiye Barolar Birliğinin ilgili düzenlemeleri uyarınca reklam, teklif, hukuki öneri veya danışmanlık teşkil etmez.